优秀论文——司法鉴定在工伤认定中的运用与探析

司法鉴定在工伤认定中的运用与探析

姚杰 上海市闵行区人力资源和社会保障局

    【摘要】本课题以闵行区工伤认定经办部门在认定期间为明确伤病参与度、因果关系而委托司法鉴定的工伤认定案件为基础，筛选出典型案例并加以分析，一方面通过对相关案件认定要件（工作原因、伤害事故、伤害结果）的阐述，另一方面将司法鉴定与上海市劳鉴委颁布的《医学咨询工作规范（试行）》进行对比，分析优劣点，系统阐述闵行区涉及伤病、因果关系工伤认定案件的办案模式。

    【关键词】工伤 伤病关联 参与度 因果关系 司法鉴定 医学咨询

    Abstract: work-related injuries，Injury association，Participation，Causality，Judicial expertise，Medical consultation

    Key Words: This topic is based on the work-related injury identification cases entrusted by the work-related injury identification agencies in Minhang District to identify the degree of injury participation and causal relationship. On the one hand, through the elaboration of the identification elements (work reasons, injury accidents, injury results) of the relevant cases, on the other hand, the judicial identification is compared with the " Medical Consultation Work Standard (Pilot edition)" issued by Shanghai Labor Identification Commission, and the advantages and disadvantages are analyzed to systematically elaborate the case-handling mode of work-related injury identification cases involving injury and causal relationship in Minhang District.

 

一、绪论

（一）研究背景

    随着工伤保险政策宣传的深入，工伤案件趋于疑难化，理论上任何一个认定结论都面临着劳资双方提出诉讼或复议的风险，认定工作面临诸多困难和挑战。

    在工伤认定案件经办过程中，我们经常会遇到一些工伤人员在工伤认定申请时要求将被诊断的疾病也要求认定为工伤的案例（既有原发性疾病，也有继发性疾病），也有劳资双方对致伤结果与事故经过之间的因果关系争议较大的案例。疾病往往会加重外伤的结果，让其表面看起来受伤程度较重，这就牵涉到外伤参与度的问题；而因果关系则涉及到工伤能否成立的问题。与此同时，认定结论直接关系劳资双方的利益，往往成为双方诉求的焦点，成为矛盾的导火索。相关案件虽占比不大，但呈增长趋势，不但消耗了办案人员大量的时间、精力，最后所作的结论不一定都让双方满意，成为了工伤认定的“禁区”。

    闵行区工伤认定经办部门根据实际情况，总结过往办案经验，以上海市劳鉴委颁布的《医学咨询工作规范（试行）》为抓手，秉着“专业的事情交给专业机构办理”的办案思路，大胆引入司法鉴定程序，委托专业鉴定机构对特有的工伤认定案件进行司法鉴定。从2013年至今，涉及司法鉴定的案件共22起，劳资双方均未对所作的司法鉴定结论提出异议，均认可工伤认定部门根据司法鉴定结论作出最后的工伤认定结论，有效化解了诉讼复议的风险。

（二）研究目的和意义

    判断伤病关联度或因果关系是非常专业的工作，工伤认定办案人员既缺乏判断能力也没相应的资质。上海市劳鉴委于2018年颁布了《医学咨询工作规范（试行）》，理顺了相关案件的办案思路，一定程度上缓解了办案压力，但该工作规范没有直接的法条或规章支持，也没有相关的司法解释予以背书，社会知晓度和影响力都不高，咨询后所得的结论能否被劳资双方特别是法院所接受，也存在一定的未知数。而司法鉴定属于法定的流程，相关结论权威性高、排他性强。因此，对于涉及伤病关联、因果关系争议较大的工伤认定案件，引入司法鉴定程序，确定外伤在伤病结果中所起的作用，判断外伤与疾病的参与度，或者明确事故与致伤结果之间的因果关系，为认定提供准确、可靠、权威的依据。

    本课题的目的就是着重介绍闵行区工伤认定经办部门运用司法鉴定处理相关案件的办案模式，提供可借鉴的经验，为全国工伤认定经办部门进一步提升工伤认定办案质量，减少行政复议、诉讼的风险，提供实务参考。

二、损伤与疾病因果关系分析中的一些重要概念

    以下概念在损伤与疾病因果关系分析中非常重要，需要加以明确^[1]。

（一）损伤与致伤因素

    损伤是指由外界致伤因素作用于人体，发生组织、器官结构完整性的破坏和/或相应功能的损害。造成损伤的因素可以是机械性、化学性（如酸、碱）、物理性（如电流、温热、冷冻）和放射性等。

（二）疾病与致病因素

    疾病是指人体在一定条件下，由各种致病因素所引起的一种复杂的且有一定表现形式（如特定的临床症状和体征以及转归规律）的病理过程。导致疾病的致病因素通常包括外界因素（外因）和人体自身因素（内因）。属于外因的有生物性因素、物理性因素、化学性因素、营养性因素、医源性因素等；属于内因的有遗传性因素、先天性因素、内分泌因素、免疫性因素、精神性因素。

（三）损伤性疾病

    损伤与疾病并非绝对割裂的两个方面；事实上，前者是后者的一种特殊表现形式。损伤后发生的人体组织、器官结构完整性的破坏和/或相应功能的损害，也具有特征性的临床表现，若损伤是此类结构破坏和/或功能障碍的决定性因素（通常是直接原因或主要原因），则可以称为损伤性疾病。损伤性疾病，损伤是因，疾病是果。通俗地理解，损伤性疾病即为致伤因素单独作用即可引起人体发生不良后果，不同的个体差异性较小，其所造成的后果几乎是相同或相近的。

（四）损伤后疾病

    若损伤只是与机体原有病理基础、潜在性病变或者既往伤、病因素共同导致人体组织、器官结构完整性的破坏和/或相应功能的损害，损伤只是多种致病原因的一种因素，而不是决定性因素，只能称为损伤后疾病。损伤后疾病，损伤在前，疾病（包括病情的显现或加重）在后。损伤后疾病即为致伤因素需与人体自身因素（内因）或其他因素（如医疗因素）相互作用才能形成的损害后果，不同个体的后果可能存在明显的差异，其程度可以从无到有、从轻到重。

（五）病理基础、潜在性病变或既往伤、病

    1.病理基础。疾病的发生有时需借助一定的基础病变，具有病理基础的个体可以有一些或者根本没有的临床表现。如高度近视伴严重眼底视网膜变性、视网膜裂孔患者，在眼部遭受钝性外力作用时，可以发生孔源性视网膜脱离，此时，严重的视网膜变性是视网膜脱离的病理基础。在伤病关系理论中，相对于视网膜脱离这一损伤后疾病而言，损伤系依赖于视网膜变性、裂孔等病理基础而发生作用；病理基础是损伤后疾病的内因，损伤是外因。

    2.潜在性病变。若个体已经发生某些病理改变但尚未表现出明显的临床症状和体征，即为潜在性病变。如椎间盘退行性病变时，患者可以没有显著的不适，但外力作用可以使退行的椎间盘更易突出并因此出现症状和体征，使潜在的退行性病变得以显现。在伤病关系理论中，相对于椎间盘突出这一损伤后疾病而言，损伤系作用于退行的椎间盘而发生作用；潜在性病变是损伤后疾病的内因，损伤是外因。

    3.既往伤、病。人体可能遭受外伤前已经在相同（或相近）部位发生过一定的损伤或疾病；此次外伤只是在程度上加重了原有损伤或疾病的症状，是一种加重因素。在伤病关系理论中，损伤系通过既往伤、病而发生作用；既往伤、病是损伤后疾病的内因，损伤是外因。

三、工伤认定的要件

    根据《工伤保险条例》第一章总则中的第一条“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”。由此可以确认，除去职业病，工伤成立的先决条件就是 “遭受事故伤害”，无事故不伤害，伤害是事故的结果，事故是伤害发生的前提，两者缺一不可，一切的认定以发生事故也就是“外界致伤因素”为前提。

    一般工伤的认定必须满足四个条件：（1）存在人身伤害；（2）伤害因事故而发生；（3）伤害与工作有关；（4）伤害发生于工作过程之中，即伤害发生在工作时间和工作场所内。我们将从工作原因、伤害事故和伤害结果三个方面进行阐述^[2]。

（一）工作原因

    一般工伤认定均要求符合工作时间、工作场所和工作原因三个要素。其中工作原因是核心要件，是认定工伤的充分条件。工作时间、工作场所则是工伤认定的辅助要素，它们的作用，一方面是进一步强调工作原因，另一方面是在工作原因无法查明时，用以推定是否属于工作原因。我们将这三要素统称为工作原因。工作原因是指职工的伤害是因工作引起的，职工受伤与工作之间具有因果关系。工作原因包括直接原因和间接原因。直接原因如冲床工在操作机器时被压伤等；间接原因则比较复杂，如粉尘环境内的工作人员下班后洗漱，工作过程中满足吃饭、喝水或工间休息等人体正常生理、生活需要；用人单位设施或者设备不完善、劳动条件或者劳动环境不良、管理不善等。

（二）伤害事故

    职工在生产、生活活动中，突然发生的、出乎人们意料的伤害事件。常见的多为生产事故，如操作机器时压伤，化学药业溅出发生灼伤等；还有上下班途中的交通事故以及某些意外，如不慎摔伤、物体倒下砸伤等。

（三）伤害结果

    为伤害事故发生后造成的人身伤害，一般为经医疗机构就诊后得出的诊断证明。不过，在诊断证明中有时还可能列有职工就诊时所患的一些疾病。如何判断哪些是伤害结果，哪些是与伤害事故无关的疾病？这往往需要借助相关的医学专业知识，通过明确伤害事故与伤害结果之间是否存在因果关系来决定。

    工作原因、伤害事故和伤害结果三者间，是一种前因后果的关系。在工作原因的前提下，发生伤害事故，进而产生一定的伤害结果，这样便构成一个完整的工伤过程。工作原因为“工”，伤害事故为“触发条件”，伤害结果为“伤”，因此，只有同时满足这三个要件才可以认定为工伤。

四、鉴定或咨询结论的使用及相关案例分析

（一）操作口径

    上海市人社局福保处针对工伤认定中伤与病以及因果关系的把握问题，与市高院、各中院多次沟通研究后，专门制定了内部口径，以统一全市各区县工伤经办机构对相关案件的操作。口径规定：

    1.根据发生的事故与造成的伤害之间的关联程度进行判断。如果关联度低于30%的，应当作出不予认定工伤的决定，但因疾病隐患发作而产生外伤的，外伤应认定为工伤；关联度高于30%的，应当根据其他相关材料综合分析后，作出工伤认定决定。

    2.在具体操作上，社会保险行政部门可以要求用人单位或者职工提供司法鉴定报告，如果双方都不愿进行司法鉴定，或司法鉴定机构不予受理的，社会保险行政部门在将各方意见固定下来后，可以向劳动能力鉴定委员会专家进行咨询，并根据专家咨询意见作出工伤认定决定；劳动能力鉴定委员会专家作出意见后，用人单位或者职工在审理阶段又提供司法鉴定报告的，社会保险行政部门一般应以司法鉴定报告为依据作出工伤认定决定。

    3.当事人在对工伤认定决定不服提起行政复议或行政诉讼期间，向复议和诉讼机关提供了司法鉴定报告且司法鉴定报告与劳动能力鉴定委员会专家意见不一致的，社会保险行政部门可以从当事人提供新证据的角度出发，撤销之前作出的原有决定，并在调查后重新作出工伤认定决定。

    综上，认定与否以30%作为分界线。结论为30%以上（包括30%）予以认定，或相关疾病的诊断写入工伤认定文书中，在劳动能力鉴定时对疾病所造成的功能性影响予以考虑；30%以下的则不予认定，或工伤认定文书中仅记载外伤诊断，相关疾病诊断不予记载，劳动能力鉴定时不考虑疾病所造成的功能性影响。

（二）司法鉴定与劳鉴委咨询的对比与选用

    劳鉴委的鉴定专家基本都是医院的临床医生，涉及专业是临床医学，而司法鉴定机构的法医主要运用的是法医学，两个学科从学习的内容以及专业培养方面都有很大的不同，一定程度上存在“会看病的不一定会司法鉴定”的情况。根据上述口径中第2、3条，明确司法鉴定结论的法律效力比劳鉴委医学咨询结论要高，完全依靠医学咨询结论作为认定依据存在一定的风险。笔者与其他区工伤认定部门交流的时获悉，有的区依照医学咨询流程，按咨询结论作出了对当事人不利的认定结果，当事人不服认定结果向法院提起行政起诉，对咨询流程及结果提出了异议。诉讼期间由司法鉴定机构进行了相应的鉴定，得出了对当事人有利的鉴定结论，为避免法院撤案，认定部门主动撤回了原先的认定结论，根据司法鉴定重新作出了认定结论。由此可见对于双方争议较大的相关案件运用劳鉴委医学咨询存在一定的局限和风险。为了规避风险，闵行区工伤认定部门优先选用司法鉴定；对于个人不接受司法鉴定的，告知个人不接受司法鉴定的厉害关系后，运用医学咨询。目前所有的相关案件，个人均接受认定部门委托进行司法鉴定。

（三）相关案例与分析

    1.伤病关联的相关案例

案例1）

    经过简述：胡某驾车上班途中发生同等责任的交通事故，在其向交警确认无需前往医院就诊后继续驾车前往单位上班，途中突感不适，遂前往医院就诊，急诊外科诊断为“右大腿外伤”、急诊内科诊断为“急性下壁心肌梗死”。同日下午，胡某被转送至其他医院住院治疗；出院时，出院诊断为“冠心病，急性下壁心肌梗死，PCI术后，Killipl级；高甘油三酯血症；糖代谢异常”。胡某认为相关的“冠心病、心肌梗死”系由交通事故所致，要求将此诊断也认定为工伤。单位认可右腿外伤的诊断，但认为“冠心病、心肌梗死”系为胡某自身原有的疾病，与交通事故无关。为了明确“冠心病、心肌梗死”与交通事故是否存在因果关系，经办部门委托进行了司法鉴定。

    鉴定结果：被鉴定人胡某原有冠状动脉粥样硬化性心脏病，左右冠状动脉多处狭窄，本次交通事故诱发冠心病急性发作，存在间接因果关系，参与度为10%-15%”。

    认定结果：个人及单位接受司法鉴定的结论。经办部门根据司法鉴定结论，最后仅将“右大腿外伤”认定为工伤。个人虽对认定结论不满，提起行政复议、诉讼，但复议机关和法院均维持经办部门所作的认定结论。

案例2）

    经过简述：袁某系出租车驾驶员，其驾驶出租车运营期间发生交通事故，胸腹部撞到方向盘导致受伤，经医院确诊为“胸部挫伤，腹壁挫伤，主动脉夹层”，袁某承认其原先存在高血压、动脉硬化、血管脆弱的情况，但否认事故发生前就有 “主动脉夹层”的情况，认为 “主动脉夹层”系由胸部撞击方向盘所致。为了明确“主动脉夹层”是否与事故存在因果关系，经办部门委托进行了司法鉴定。

    鉴定结果：被鉴定人袁某因交通事故致胸背部及腹部被撞击，因患者原有高血压、动脉硬化、血管脆弱在外力作用下易引起破裂，形成主动脉夹层，故外伤是引起主动脉夹层的直接原因。关联度达90%。

    认定结果：根据司法鉴定结论，经办部门将“主动脉夹层”一同认定为工伤。

 

案例3）

    经过简述：武某在工地搬运电缆时扭伤腰部，后至医院治疗，经医院诊断为“腰部扭伤、腰突症急发”，武某认为其被诊断的“腰突症急发”系由腰部扭伤所引起，要求一并认定为工伤。随即经办部门委托进行了司法鉴定。

    鉴定结果：外伤为被鉴定人武某目前损伤后果的诱因，建议参与度为10-20%。个人接受司法鉴定结论。

    认定结果：根据司法鉴定结论，经办部门仅将“腰部扭伤”认定为工伤。

案例4）

    经过简述：胡某在单位登高作业时从高处摔下腰背部着地受伤，经医院诊断为“胸壁软组织挫伤、腰部软组织损伤、L5/S1腰突症”。胡某称其原先不存在腰突症，“L5/S1腰突症”系由本次摔伤所致。经办部门随即委托进行了司法鉴定。

    鉴定结果：胡某因外伤后至椎间盘突出伴硬膜囊前缘受压与摔伤具有直接的因果关系及参与度。单位接受鉴定结论。

    认定结果：根据司法鉴定结论，经办部门将腰突症诊断一并认定为工伤。

案例5）

    经过简述：花某在工作时从高处坠落导致受伤，经医院诊断为“软组织挫伤、腰椎间盘变性、腰椎间盘突出、L5椎弓崩裂、椎体I度滑脱”。花某认为其被诊断的“腰椎间盘变性、腰椎间盘突出、L5椎弓崩裂、椎体I度滑脱”系由本次受伤引起。经办部门随即委托进行了司法鉴定。

    鉴定结果：花某因本身患有原发性疾病腰椎退行性变为主要病变基础，外伤为次要作用，参与度为25%。花某接受鉴定结论。

    认定结果：根据司法鉴定结论，经办部门仅将“软组织挫伤”认定为工伤。花某接受认定结论，未提出复议、诉讼。

2.因果关系的相关案例

案例1）

    经过简述：杨某自述其与同事搬运设备后导致肛门脱出出血、下腹痛，经上海市第五人民医院诊断为：混合痔。虽然没有相关外伤的诊断，但个人坚称其被确诊的“混合痔”系由搬运设备用力所致也存在一定的合理性，单位认为搬运设备不可能导致“混合痔”。为了明确“混合痔”与搬运设备是否存在因果关系，经办部门委托进行了相关的司法鉴定。

    鉴定结果：难以认定杨某的外伤与痔疮的因果关系。

    认定结论：根据司法鉴定结论，作出了杨某被诊断的“混合痔”不予认定为工伤的结论。杨某和单位均接受鉴定结论和认定结论，未提出复议诉讼。

案例2）

    经过简述：赵某自述其在例行地铁安检时，因伸手阻拦强行通过的乘客，导致腰部受伤，经医院诊断为：腰部损伤。单位提供了相关监控录像，认为乘客并未直接撞到赵某腰部，赵某仅因伸手阻拦乘客而发生一个轻微的转体动作，该动作不足以造成腰部损伤。为了明确“腰部损伤”与监控中的相关过程是否存在因果关系，经办部门委托进行了相关的司法鉴定。

    鉴定结果：被鉴定人赵某因外伤后感腰部疼痛，因没有具体确切损伤结果，其尚不存在导致腰部受伤的因果关系。

    认定结论：根据司法鉴定结论，作出了不予认定为工伤的结论，赵某未提出复议诉讼。

案例3）

    经过简述：张某自述其在单位内行走时不慎摔倒，双膝跪地，面部朝下，所佩戴的近视眼镜右侧镜架断裂，眼镜的鼻托架碰到右眼，但整个面部未直接接触地面。张某承认没有任何外伤，当日未去医院就诊，该过程没有证人、监控录像予以证明。多日后张某视觉突然模糊，随即前往医院就诊，经医院诊断为“右眼孔源性视网膜脱离”。张某认为虽然病史中没有外伤的记录，但认为其被诊断的“右眼孔源性视网膜脱离”系由摔倒引起，要求将“右眼孔源性视网膜脱离”认定为工伤。单位无法提供非工伤举证的证据，但坚持认为“右眼孔源性视网膜脱离”系张某自身高度近视所致，属于张某自身疾病，不可能由摔倒引起。为了明确“右眼孔源性视网膜脱离”与摔倒是否存在因果关系，经办部门委托进行了相关的司法鉴定。

    鉴定结果：摔倒和张某的孔源性视网膜脱离存在因果关系，外伤为诱因，建议参与度为10%-20%。张某和单位对鉴定结论予以认可。

    认定结论：根据司法鉴定结论，作出了张某被诊断的“右眼孔源性视网膜脱离”不予认定为工伤的结论。张某虽对认定结论不满，提起行政复议、诉讼，但复议机关和法院均维持经办部门所作的认定结论。

案例4）

    经过简述：王某称其在搬运货物时胸部受伤，事发当日前往医院就诊，经医院诊断为：胸部损伤，肋骨骨折。王某承认其胸部未与货物有接触，但认为其被确诊的“胸部损伤，肋骨骨折”系过度用力“屏伤”所致，符合事故伤害的定义，要求将“胸部损伤，肋骨骨折”认定为工伤。单位认为搬运货物不可能导致“屏伤”，不认可工伤。为了明确“胸部损伤，肋骨骨折”与搬运货物是否存在因果关系，经办部门委托进行了相关的司法鉴定。

    鉴定结果：王某肋骨骨折与搬运货物存在一定的因果关系，关联度为90%。单位认可鉴定结论。

    认定结论：根据司法鉴定结论，作出了将“胸部损伤，肋骨骨折”认定为工伤的结论。单位未提出复议、诉讼。

案例5）

    经过简述：潘某在单位厕所内摔跤，胸腹部碰到地面，后发生呕吐并前往医院就诊，经医院诊断为：上消化道出血，经手术切除胃部1/2。潘某相关病史中没有任何外伤的记录，且否认在事发之前存在消化道疾病的情况，认为其被确诊的“上消化道出血”以及后续相应的手术系由本次摔倒所致。单位认为“上消化道出血”系潘某自身疾病，与摔跤无关。为了明确“上消化道出血”与摔跤是否存在因果关系，经办部门委托进行了相关的司法鉴定。

    鉴定结果：潘某原发疾病胃十二指肠球部溃疡为主要病变基础，外伤为次要作用，摔跤诱发上消化道出血的外伤参与度约为30-40%之间。个人及单位均接受鉴定结论。

    认定结论：根据司法鉴定结论，作出了将“上消化道出血”认定为工伤的结论。单位未提出复议、诉讼。

3.案例综合分析

    在工伤认定中，损伤与疾病的关系问题往往体现在医药费的理赔、停工留薪期、鉴定等级的确认等相关待遇的享受。工伤人员为了能够获得相关待遇，使自己的利益得到最大化，很自然会提出在治疗工伤期间被确认的疾病系由工伤所致，或者相关疾病的加重系由工伤所致的说法。外伤参与度从表面上看仅仅是考察工伤事故所致的损伤与原有自身疾病的比例关系，但实质上是通过致伤因素对于损伤后果的具体影响，以一种量化、科学的比例关系评价法律层面的权利义务关系，为解决争议提供有力证据。因此我们在工伤认定过程中引入司法鉴定，确认外伤在后果中的参与度就显得尤为重要。

    以上案例均在调查期间明确了工伤事故确实存在，才有后续的委托司法鉴定，如果没有事故发生，就不存在委托的前提，认定经办部门可以直接以没有事故发生而认定相关的疾病不属于工伤。在确认了事故经过后，通过司法鉴定得出相应的参与度，依据参与度作出最后的认定结论，整个过程非常顺利，也经得起复议、诉讼机关的的审查。

五、相关案件的经办流程

（一）案件预判

    当事人提出伤病关联或存在因果关系的案件，相关诉求一般体现在两个时间点，一个是窗口提交申请材料之时，另个就在案件调查期间突然提出。所以案件承办人在接到案子后，应对案件存有高度的敏感性，无论当事人在何时提出相关的诉求，后期调查工作应有相应的指向性，做好相应的准备工作，做到有备无患。

（二）前期调查

    根据案例，均是调查在前，委托在后。在涉及委托司法鉴定或者运用劳鉴委医学咨询的工伤认定案件中，办案人员应以事实为依据，具体案件具体分析，在委托之前要做好以下三个方面的调查工作：

    1.明确事故经过和致伤部位：通过对受伤人、证人的笔录、监控录像的回放，现场模拟，锁定事故发生经过，明确时间上的先后顺序，明确致伤与致病的部位；

    2.诊断明确：委托司法鉴定的另一个前提是正式的伤病的诊断报告（如出院小结、诊断证明书等），明确伤病的发展阶段或者严重程度；

    3.收集病史：个别伤者为了得到更大的经济赔偿，往往夸大症状，隐瞒既往疾病史及损伤史，给办案人员造成了不少的障碍。所以在认定过程中应当要求当事人提供详尽的病史（特别是影像资料），以便鉴定机构掌握事故致伤和疾病的发生、发展过程。

    准确把握伤病关系处理原则，严格遵守“三个要点，多方开展调查研究，方能确保委托鉴定或咨询所得的结论客观准确性。

（三）委托鉴定

    在明确相关案件需做司法鉴定且做好了前期调查工作后，接下来就是向劳资双方提出引入司法鉴定程序。首先要向双方说明司法鉴定的必要性，以及不做司法鉴定会产生的后果。

    笔者结合过往的办案经验，对于伤者要求其承担适当的举证责任，“非工伤举证虽然在单位，但并不代表完全免除了你提交相关证据的义务，既然你提出要把疾病认定为工伤，就应当提供相应的证明”，这是笔者常用的原话。在与伤者沟通之际，适时提出司法鉴定这一程序，明确表示通过司法鉴定明确关联度后再进行工伤认定，以保证认定结论的准确性。无论个人是否接受司法鉴定，均在笔录中予以记录。

    对于用人单位则应从非工伤举证的角度进行阐述，“既然你单位认为某某被确诊的疾病与本次工伤无关，你单位就应当承担这个举证责任,这个举证最好的方法就是司法鉴定”，基本所有的单位也都接受了委托司法鉴定的程序。无论单位是否接受司法鉴定，均在调查笔录中予以记录。

    如双方都接受委托司法鉴定，接着就是告知双方费用的支付方式，一般以“谁主张谁支付”原则，既个人提出伤病之间存在因果关系的，鉴定费用由个人支付；单位提出伤病之间没有关系的，由单位支付；如双方均不愿意支付相关费用，从认定、鉴定专项经费中支出，由于专项经费有限，所以在无法做通双方工作而又必须以相关鉴定结论作为认定依据的情况下，才使用此支付方式。

    最后就是委托鉴定工作。委托人应当为认定经办部门，认定经办人员做好与鉴定机构的沟通工作，鉴定之前不得告知双方当事人具体的鉴定机构的名称、地点以及鉴定机构的工作人员，避免双方当事人私下接触鉴定机构。鉴定时保证2名认定经办工作人员、伤者以及单位相关人员在场，以体现鉴定程序透明化，同时起到相互监督作用，以看得见摸得着的方式实现劳资双方对司法鉴定的知情权，只有这样才能让双方对鉴定结论不存在异议。

（四）认定案件中止

    鉴定完成后，认定经办工作人员应把相关的鉴定委托书（原件鉴定机构收走）、鉴定费用的发票（原件交由出资人）复印并留存，之后将相关案件以进行司法鉴定为由予以中止，中止文书交由双方当事人签收。

（五）鉴定结论的送达及认定

    鉴定结论出来后，由认定经办部门工作人员领取，一般鉴定结论有三份，一份正本，两份副本，正本由认定部门留存，副本分别送达劳资双方。送达完成后，应对双方再次作笔录，询问其是否接受鉴定结论，无论是否接受，均在笔录中明确记录。如当事人对鉴定结论提出异议的，告知其可在限定的时间内至更高一级的司法鉴定机构再做鉴定。双方当事人均接受鉴定结论，或即便提出异议也未再做鉴定，以鉴定结论作为是否认定工伤的直接依据。

    委托司法鉴定的关键点：解释好每个程序的目的，保障双方知情权，让双方参与其中，确保鉴定过程的透明公开，是让双方接受鉴定结论的关健。

六、 存在的问题和建议

（一）问题

1.无法律依据

    认定经办部门引入司法鉴定或使用医学咨询以及后续的工伤认定决定时限中止的法律依据为《工伤保险条例》中二十条的“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止”。可以看出，虽然司法鉴定在对相关案件中起了很大的作用，但没有相应的条款予以直接的支持。

    一方面，司法鉴定机构不属于司法机关，而中止又是可复议、诉讼的行政行为，即便双方当事人均接受司法鉴定，理论上任何一方均可以对中止程序提起行政复议诉讼。另一方面，当事人有权以司法鉴定为非工伤认定的必要程序为由拒绝接受鉴定，虽然通过办案人员的解释工作，类似情况没有发生，但不能就此排除该情况今后会发生。

2. 委托主体与鉴定机构不固定

    由于没有法律规定，委托主体可以为认定经办部门，也可以为用人单位，甚至个人，如委托主体非认定经办部门，司法鉴定过程有可能存在一定的干扰因素，存在一定的不确定性。

    鉴定机构的不同，相应社会知名度也不同，虽然结论的法律有效性同等于其他知名司法鉴定机构（如华政），但由于大部分鉴定机构的知名度低，相关结论容易不被当事人接受。

    在委托司法鉴定处理相关案件的探索阶段，遇到过以下情况：委托期间法医认为相关结论会对个人不利，为了减少鉴定机构及法医自身的风险，沟通期间法医暗示个人做不出关联度，个人当场拒绝在该机构鉴定并离开，工作人员要求其继续进行鉴定过程，个人称“法律没有规定哪家司法鉴定机构，我不要在这家做，我要另找”，个人随即离开，工作人员未能阻止。多日后个人在认定经办部门不知情的情况下，自己找其他鉴定机构做了相关的鉴定（不排除个人找熟人或黄牛做的），拿着对其有利的结论后至经办部门要求认定工伤，由此导致认定经办部门工作被动，虽然以上情况均记录在案，但该案不得已最终认定了工伤。由此可见，鉴定机构与委托主体的不固定，会对认定经办部门的工作开展造成被动。

3.量化百分比知晓度低

    司法鉴定或医学的结论是否达到30%对能否认定工伤起了决定性因素，30%仅为上海市工伤经办部门内部的统一操作口径，没有法律、法规可以依靠，也没有司法解释予以支持，大众知晓度低。

4.待遇享受存在不公平

    如同一家单位遇到类似的多起案件（如腰椎间盘突出），一个经鉴定为29%而不认工伤，而另一个经鉴定为30%却认定工伤，虽然鉴定结论仅有1%的差距，但后者能以30%的关联度获得100%的工伤待遇，而前者虽然有29%关联度，却没有任何工伤待遇，当事人必会产生重大误解，极易产生矛盾。

5.鉴定经费支付

    目前委托司法鉴定相关费用的支出从一下三个方面1）由认定经办部门支出，从劳动能力鉴定专家费用里列支；2）个人支付；3）单位支付。支付时间一般在委托之时，也可先委托后支付，但即便后续结论文书已出，钱不到账，鉴定机构也不给文书。除第一种支付方式外，由个人或单位支付的案件，当事人均询问鉴定费用能否由单位或者工伤保险基金予以报销，而《工伤保险条例》没有涉及司法鉴定费用报销的相关条款，故不能给与准确的答复，办案人员只能以司法鉴定费用相关条例未明确规定为由，让双方自行协商处理相关费用。对于经鉴定后认定为工伤的案件，双方当事人均没有异议；对于不认的案件，如单位支付相关费用，因不认对单位有利，故单位能够接受承担鉴定费用，如个人支付相关费用，需对个人做一定的解释工作。

（二）建议

1.完善条例

    建议《工伤保险条例》添加关于委托司法鉴定的相应内容。添加后的内容可为“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门或者鉴定机构的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门或者鉴定机构尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止”。

2.委托主体与鉴定机构确定

    通过多个案例，闵行工伤认定经办部门经研究决定：委托主体应当为认定经办部门为宜，司法鉴定机构应当固定。在相关案件办理期间，经办人员告知双方当事人，如接受司法鉴定，需由认定经办部门委托并到指定的鉴定机构进行司法鉴定，如不接受则视为放弃，相关后果由当事人自行承担。为了确保鉴定过程不受双方当事人的影响，保障司法鉴定结论的客观性，闵行工伤认定经办部门经过筛选，指定了两家司法鉴定机构，一家为主，一家为辅（两个机构主要接受法院、公安的委托鉴定的相关案件）。

    综上，建议在条例中增加“应当由认定经办部门委托指定的鉴定机构进行鉴定”的相关内容。

3.优化待遇

    为了避免30%一刀切以及待遇享受存在不公的情况，建议以司法鉴定的结论作为享受相关工伤待遇的依据。比如，司法鉴定结论为25%，从工伤保险基金支出医药费的报销比例也为25%；经劳动能力鉴定后有伤残级别的，相应的一次性伤残赔偿金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金的支付比例也调整为25%；停工留薪期的待遇也以25%计算，待遇如低于病假工资的，以病假工资作为托底。由此可以解决问题3）和问题4）。

4.鉴定费用支付方的固定

    既然司法鉴定的委托方是认定经办部门，相关费用的支出也应为认定经办部门，相关费用的支付方式可以有两种：1）认定经办部门直接支付，每年向财政申请专项费用，专款专用；2）先支付后报销，由个人或单位先行支付鉴定费用后，后期凭发票由工伤保险基金予以报销。笔者倾向于第一种支付方式，以条款或相关文件的形式上予以确认。

参考文献

[1]      吴军、夏文涛.人身伤害司法鉴定操作指南[M].北京：中国检查出版社，2006：209-218.

[2]      武红、丁栋兴、李黎.浅析困扰工伤认定的伤与病[J].中国医疗保险,2016,(3):60-63.